摘要:须知,内涵不确定的法律不是抑制混乱而是制造混乱,正所谓法律规则的确定常常比正确地确定来得更为重要。 ...
违宪作为一个高度敏感和复杂的概念,在不同时空有着不同的内涵,带有强烈的实践性、本土性和时代性,单纯靠比较研究和理论阐释恐怕无法触及我国宪法实践中违宪的核心内涵,也无法取代本土实践基础上的经验研究和理论提炼。
在与疫情和病魔斗争的过程中,时间效率、防控效率和医疗效率将被置于优先考虑的位置,经济成本、对其他合法权益(包括公民合法权益)的考虑,将可能被置于相对靠后的位置。在常态下,应当注重制度建设和制度创新,完善物质储备,提升储备效率。
有些地方曾采取的以疫情防范之名行地方保护主义之实的疫情防控措施,之所以被及时纠正,就在于其不符合手段的妥当性要求。如上文所说,在应对突发公共卫生事件时,公民权利可能会被实施特殊限制,公民权利的诸种具体权利之间的优位顺序和保障方式亦将会被调整,但这并不意味着比例原则被抛弃、悬置或者弱化。通过全面总结和深入研究应对突发公共卫生事件的经验教训,应对突发公共卫生事件法治化的理论基础必将更为坚实,法治政府建设更为精细化,人民美好生活的制度基础必将更为完善。比例原则上的手段的均衡性一般要求在公共利益与私人利益之间进行理性考量,具体手段对私人利益的侵害应当小于通过侵害私人利益所获得的公共利益。有多种措施可供选择的,应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。
这六项原则既是应对突发公共卫生事件紧急处置权必须遵循的法治原则,又是应对突发公共卫生事件法治化的基本法理。唯有这样,才能引导和保障公权力主体和公民、社会组织等作出理性决策,避免盲目和骚乱。[34]这一认识可能导致了全国人大及其常委会不愿意公开处理重大的违宪问题,但是违宪现象并不是讨论的禁区。
[9]第四,就宪法规范滞后于社会发展问题,围绕良性违宪概念的内涵、标准和正当性问题进行争论。相较于明确认定有关国家机关和国家机关工作人员行为违反宪法和法律,全国人大及其常委会长久以来对于规范性文件的违宪判断显得含蓄得多,而且十分隐晦。经济体制改革过程中的实验和探索,即便没有明确的宪法依据,或者与宪法表述不一致,也不认定为违宪,而是需要有一个研究逐渐深入、认识逐渐成熟、共识逐渐形成的过程。[45]全国人大财经委在1993年的预算审查报告中就建议:1993年国家预算经全国人民代表大会批准以后,必须严格执行。
洪虎:全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国预算法修正案(草案)》修改情况的汇报,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第5期,第505页。[22]张光博:宪法实施中的几个问题,载中国法学会宪法学研究会、西南政法学院教材编审会编:《宪法与改革》,群众出版社1986年版,第155页。
根据这些线索,我们能够从正反两个方面来观察:违宪是什么?又不是什么?进而检视相关学术讨论的妥当性。随着社会发展和变迁,既存旧制度或者法律很可能会逐渐产生不符合宪法精神的嫌疑。[35]另一方面,全国人大及其常委会对违宪现象的认定和处理结果,也能够从全国人大及其常委会的工作文件和相关领导讲话中寻找到蛛丝马迹。[61]万里:《万里文选》,人民出版社1995年版,第619-620页。
正如彭真在1989年5月强调:以宪法和法律为准绳来统一思想。综上所述,全国人大及其常委会对于实践中的某些宪法争议是不会作出违宪判断的。全国人大及其常委会不会以违宪为由限制经济体制改革和政治体制改革过程中公权力主导下的试验和试错,也不会以违宪为由否定自身已经确立并长期依赖的法律和制度,更不会将立法过程中存在的宪法争议上升到违宪的层面。从上文梳理的情况来看,全国人大及其常委会在工作实践中也将违宪作为一种评价性概念来使用,但这一概念在我国的宪法实践中的价值需要一分为二地分析:一方面,需要承认我国合宪性审查制度的运行对违宪这一概念依赖程度极低。
如曾参加八二宪法起草工作的张友渔在宪法通过后的讲座中就认为全国人大不可能违宪,如果真的出现,那就是说整个国家成问题了。[29]彭真:《论新中国的政法工作》,中央文献出版社1992年版,第174页。
[1]而随着宪法解释学的发展和比例原则作为合宪性审查工具的引进,近年来呈现井喷之势的合宪性审查研究也不断彰显着从知识译介、沙盘推演迈向本土实践的雄心。这表现在:首先,违宪与违法认定结果的绑定,意味着宪法规范极少有独立发挥作用的必要性。
但是,在上世纪八九十年代,我国财政秩序较为混乱,全国人大财经委在提交给全国人大的预算审查报告中几乎每年都要提及预算执行中存在严重的浪费问题,政府擅自将预算内收入转移到预算外进而逃避监督的行为并不鲜见。[92]苏永钦主编:《部门宪法》,元照出版公司2005年版,编者序第2页。换言之,违宪的国家行为肯定不正当,而合宪的国家行为也并非无可挑剔。一方面,一些学者结合外国的宪法审查基准体系,从理论上构建我国的宪法审查基准,进而划定合宪与违宪的界限,厘清合宪性合法性与适当性的关系。[70]参见邢斌文:论法律草案审议过程中的合宪性控制,吉林大学2017年博士论文,第37-41页。(二)违宪概念在我国宪法实践中发挥的积极功能 尽管我国合宪性审查制度的运行并不依赖于内涵严谨的违宪概念,短时间内以违宪概念为基础衍生出的一系列违宪判断的方法、标准也很难成为我国合宪性审查制度中公开使用的分析工具,但违宪作为一个抽象的概念,对我国的宪法实践仍然可以发挥其潜在的积极功能,具体体现在: 第一,承认违宪的可能性有助于在公权力运行过程中防范重大的政治和法律风险。
宪法不是法律大全,不可能将国家机关的每一项权力都明确列举。八二宪法生效后,彭真没有公开质疑过宪法文本的适当性。
[54] 类似的情况在2017年常委会的工作报告中也出现过。[30]在监督工作,彭真主张将宪法监督的重点放在纠正国务院和地方人大常委会有关法规、决议是否违宪的审查撤销上,强调有关国家机关自查自纠违宪问题,将执政党、党员违宪与国家机关违宪区分开来,并不要求全国人大常委会直接监督政党违宪的问题。
第三,不适应社会发展需要但长期存在的重要制度与立法不是违宪。整体上来看,全国人大及其常委会在工作实践中公开揭示了一些违宪现象的存在。
有学者认为这一规定突破了宪法规定的立法体制,应当对宪法进行修改。例如,原总政治部主任刘志坚在讨论八二宪法草案时提出光讲宪法必须遵守还不行,还得写上‘一切违反宪法的行为,必须予以追究,参加宪法起草工作的王汉斌认为这样写好是好,就是怕做不到。任何地方和部门都不得擅自开减收增支的口子。对于现行法律和制度中存在的一些合宪性争议,特别是历史遗留问题,应当通过更加柔性和隐性的方式冷处理。
[83]这些柔性、隐性的处理方式和经验无法制度化进而成为合宪性审查制度的组成部分,违宪概念的内涵清晰与否,在很大程度上也并不直接影响我国主要的宪法实践。从实践来看,全国人大及其常委会认定的违宪现象分为国家机关及公职人员具体行为违宪、规范性文件违宪、政治与意识形态层面的违宪三类。
[44] 其次,是政府不经人大常委会批准,自行调整预算。[19]在八二宪法通过后,彭真一再强调:为了不让(文革)那种局面重演,人大常委会应该负起责任,一切依法办事,[20]全国人大常委会要带头遵守宪法和法律,违宪的事情我们一件不能做,要成为习惯。
[6]参见饶龙飞:《违宪构成研究》,同济大学出版社2019年版,第51-115页。[23]这实际上就是对旧有宪法文本具体内容的否定。
[17]《彭真传》编写组,见前注[15],第164页。比如,1984年中共中央通过《中共中央关于经济体制改革的决定》,肯定了农村的家庭联产承包责任制,并提出实行政企分开、建立多种形式的经济责任制、积极发展多种经济形式。刘松山教授指出,我国实践中的违宪是个别情况、不是法治建设中的主要问题。[33]Jack M. Balkin认为,当宪法在其核心任务上面临失败的危险时,宪法危机就会爆发。
基于当下法治实践水平,利用违宪去评价数十年前或十数年前的法治实践,也不利于执政党和释宪机关正视和解决当前实践中的法治难题,而只会为合宪性审查制度真正发挥实效增加阻力。比如,对于通奸罪伤害尊亲罪的合宪性问题,在韩国和日本可以成为重大的宪法争议,但在当代中国却从来不是一个宪法问题。
所以,上述讨论恐怕也不足以回答:中国当下的宪法实践中到底有哪些真正涉嫌违宪的难题?应当如何解决?只有直接面对我国宪法实践中的违宪问题和现实存在的违宪风险,才能够使合宪性审查工作真正有的放矢。另一方面,需要承认违宪概念对我国宪法实践存在积极的潜在影响。
[49]2013年,全国人大常委会在总结五年来的监督工作时,也指出:(全国人大常委会)针对法规备案审查中发现的同宪法和法律相抵触的问题,及时与制定机关加强沟通、提出意见,督促自行修改或废止。文化大革命结束后,制宪者基于切身教训,深化了对违宪的认识,意识到违反宪法的严重后果。